作者：郭杰
【案情回放】
原告徐州工程機械集團有限公司等系涉案平地機商品的生產商及平地機上“ ”、“ ”注冊商標權人及“徐工集團”字號的權利人。被告青州裝載機廠有限公司系專業生產挖掘機的企業，不具有生產平地機的能力。
2012年11月27日至30日，原、被告均參加了在上海新國際博覽中心舉辦的第六屆中國國際工程機械、建筑機械、工程車輛及設備博覽會。在該展會上，原告發現被告將原告的平地機產品上的“ ”、“ ”、“徐工集團”標識更換為被告的LUQING圖文標識，將原告的平地機生產商銘牌更改為被告的生產商銘牌，作為被告生產的商品樣品進行展出。原告認為，被告的行為不僅構成反向假冒的商標侵權行為，也構成不正當競爭，請求法院判令被告刊登聲明、消除影響，并賠償經濟損失100萬元及合理費用10萬元。
上海市浦東新區人民法院經審理認為，被告雖更換了原告商品上的標識，并將更換了標識的商品作為自己商品的樣品進行展出，但因未投入市場進行實際銷售，故不構成反向假冒的商標侵權行為。被告該行為客觀上導致消費者誤認為被告具有生產高品質平地機的能力，構成引人誤解的虛假宣傳行為。判決被告刊登聲明、消除影響，并賠償原告損失15萬元及合理費用2萬元。
【不同觀點】
我國商標法對反向假冒認定為商標侵權行為予以規制，其通常表現為將他人高質量低價位商品的商標更換為自己具有知名度的商標后高價銷售。但如本案中，將他人高質量高價位的商品商標更換為被告沒有知名度的商標作為樣品進行展出，是否構成反向假冒的商標侵權行為，審理中存在較大爭議：
第一種觀點認為，被告將原告平地機產品上具有極高知名度的標識更換為自己標識，并將更換后的商品在展會上作為樣品展出，且接受現場訂單，屬于市場經營活動的范疇，被告行為系將更換后的商品投入市場的行為，構成反向假冒的商標侵權行為，同時構成不正當競爭，兩者是競合的關系。
第二種觀點認為，被告僅構成一般的商標侵權行為。同時，被告將原告商品作為樣品展出，系商品的宣傳行為，被告從未銷售過涉案平地機商品，沒有與原告開展競爭，不構成不正當競爭。
第三種觀點認為，被告將原告商品作為其商品樣品進行展出，并聲稱該商品系其自行生產，導致相關公眾錯誤地認為該型號、品質的平地機不是原告所特有的產品，對該平地機產品的來源產生了混淆，割裂了原告商業標識與產品之間的特有聯系，損害了原告商標權人的利益，應當構成反向假冒的商標侵權行為。
第四種觀點認為，反向假冒的商標侵權并不以混淆為構成要件，根據商標法的規定，該侵權行為有兩個構成要件：1.更換了他人商品上的商標；2.將更換后的商品又投入市場。“投入市場”應當是指投入市場進行銷售，且該銷售應當具有一定的數量要求，而被告并沒有實際銷售更換后的商品，僅僅將更換后的商品作為樣品進行展出，系廣告宣傳行為，故不構成商標侵權。但被告利用他人高品質的商品虛假地表示自己商品具有較高的品質，構成虛假宣傳的不正當競爭行為。
【法官回應】
反向假冒他人商品作為樣品展覽構成不正當競爭
本案所涉核心法律問題為：反向假冒他人具有較高聲譽的商品作為樣品展出，是否構成商標侵權或不正當競爭。
1.反向假冒商標侵權中的“投入市場”應指“投入市場銷售”行為。
商標法第五十七條第（五）項對反向假冒的商標侵權行為進行了定義：未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，構成反向假冒，屬侵犯注冊商標專用權的行為。因此，要構成商標侵權行為，反向假冒必須同時符合兩個條件：（1）更換了商品上的注冊商標；（2）將更換了商標的商品又投入市場。更換注冊商標，在實踐中比較容易認定，但第二個條件中的“投入市場”則難以直觀認定。
對“投入市場”的準確解讀，應當建立在對反向假冒構成商標侵權的立法理由及理論背景的準確認識之上。全國人大法工委在對上述條款的釋義中指出，在各國的實踐中，商標的反向假冒由來已久，其不僅侵犯了商標權人享有的注冊商標使用權，非法掩蓋了商品的真實來源，而且侵犯了消費者的知情權，使消費者對商品來源，對生產者、提供者產生誤認，對注冊商標有效地發揮其功能和商標注冊人的商品聲譽造成了妨礙，甚至引起商品流通秩序的混亂，故被認定為是一種侵犯注冊商標專用權的行為。也就是說，反向假冒行為因阻礙了商標功能的發揮，侵害了商標權人的注冊商標使用權，被認定為商標侵權行為。這里的“注冊商標使用權”實為通常所稱的注冊商標“行”方面的權利。就注冊商標而言，商標權人享有自己自由使用注冊商標和禁止他人未經許可使用注冊商標的“行”與“禁”兩方面的權利。常態化的商標侵權表現為“禁”方面的權利，即禁止他人未經許可使用注冊商標，此時，侵權人使用商標會導致消費者誤認為其商品來源于原告，從而利用原告商標的聲譽不當獲得競爭利益；而反向假冒的商標侵權行為恰恰表現為對注冊商標“行”方面權利的直接侵害，對注冊商標“行”方面權利的分析會有助于正確解讀反向假冒商標侵權中“投入市場”要件的內涵。
注冊商標權人享有在核定的商品上使用注冊商標的權利，使得商標成為消費者識別商品的強有力的標記，從而實現通過商標來激發和維持消費需求的經濟利益。商標權人使用商標的最終目的是幫助銷售商品，消費者是商標功能是否實現的裁判者，載有商標的商品的銷售是商標實現和發揮功能的唯一途徑。從這個意義上講，沒有商品銷售，就不存在商標使用行為，就不存在侵害注冊商標使用權的行為。因此，當更換商標的商品沒有投入市場銷售時，消費者仍然從商標權人處獲得該商品，消費者對該商品的使用體驗作為商業信譽的來源，仍反饋在該商品上的商標權人的注冊商標中，因此，該行為沒有損害商標權人使用商標的權利，不構成商標侵權行為。反之，如果認定該行為構成商標侵權，則將導致注冊商標權成為一種類似物權的絕對權，權利范圍將擴展到注冊商標本身享有絕對權，即禁止一切對注冊商標本身進行處分的行為，這顯然與注冊商標在核定使用的商品上享有的相對權屬性不符合。因此，反向假冒商標侵權中的“投入市場”要件指的是對更換了商標的商品進行市場銷售的行為。
2.反向假冒他人高品質商品作為樣品展示不構成“投入市場”行為，不構成商標侵權。
本案中，被告僅僅將更換了原告標識的平地機商品作為樣品展示，而未進行市場銷售，故不構成將更換商標后的原告商品又投入市場的行為，不構成反向假冒的商標侵權。
第一，從被告的行為特征出發，被告展出的平地機僅在商品外觀上遮蓋了原告的標識，在平地機駕駛室內還有拓印的原告標識等，如果被告系將展出的平地機作為自己的商品銷售給他人，則他人必然會在使用中發現原告的標識，與被告希望公眾將該樣品認定為自己生產銷售的商品的目的不符合，故被告更換涉案平地機商標的目的是將更換后的商品作為自己商品的樣品進行宣傳，而非為了今后銷售更換了原告標識的商品。
第二，從經濟理性人的角度考量，原告的平地機商品質量優良，商品上的商標和商號具有較高的知名度，價格高達50萬元，而被告平地機上使用的LUQING圖文標識不具有知名度，正常的銷售價格必然低于甚至遠低于原告，故被告若通過購買原告的商品、更換商標后作為自己的商品進行銷售，必然無法獲取經濟利益，不符合經濟理性人的通常做法，故被告作為經濟理性人，不可能銷售更換了商標的原告商品。
3.反向假冒他人商品作為樣品展出構成虛假宣傳。
真實性是誠實商業慣例的一個主要原則，禁止欺詐是正當競爭的一個主要內容。市場經營者對自己商品的特性，如質量、功能、用途等作引人誤解的表示或說法，不僅欺詐了消費者，也不正當地搶奪了同業競爭者的客戶，擾亂了公平有序的競爭秩序，構成虛假宣傳的不正當競爭行為。被告行為只要足以對消費者造成誤導性影響，即構成虛假宣傳，須停止該不正當競爭行為；被告行為主觀具有過錯的，應承擔賠償損失等民事責任。
首先，本案被告行為客觀上對自己商品的質量進行了引人誤解的虛假宣傳。被告在不具有平地機生產能力、實際不生產平地機商品的情況下，通過將原告商品上的標識更換為自己的標識的“偽造”方式，將原告生產的商品“變造”為自己生產的商品作為樣品展出，導致消費者誤認為被告也生產平地機，且生產的平地機質量具有如樣品一樣的高品質，從而影響消費者的選擇，以獲取競爭機會或競爭優勢，故被告行為構成對自己商品質量所進行的引人誤解的虛假宣傳行為。
其次，原告平地機商品上使用的注冊商標及商號享有較高的知名度，被告主觀存在過錯。原告享有的 “徐工集團”字號以及注冊商標具有較高的知名度與美譽度，兩者承載了原告較高的商業信譽以及高質量、高新技術商品的聲譽，為原告帶來較大的競爭優勢。被告與原告同為工程機械行業的經營者，應當知道原告商標、字號的知名度，知道原告平地機商品具有較高的品質，但卻不通過自行研發、購買技術等方式與原告展開正當競爭，而是將原告商品偽造為自己商品的樣品進行宣傳，試圖利用他人花費財力、物力打造的高品質商品為自己快速贏取競爭優勢，具有主觀過錯，應當承擔賠償損失等民事責任。
（作者單位：上海市浦東新區人民法院）
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